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在全面建成小康社会与实施乡村振兴战略的关键时刻，十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过了关于修改土地管理法的决定，无疑顺应了农业农村现代化的核心目标与城乡融合发展战略选择，回应了全面现代化的时代要求。因为土地制度是一个国家经济社会最基本的制度，农民与土地的关系是一个国家最为重要的生产关系。习近平总书记就强调：“我国农村改革是从调整农民和土地的关系开启的，新形势下深化农村改革，主线仍然是处理好农民与土地的关系。”土地是农民之根与农业之本，是农民赖以生存和发展最基本的物质条件，处于农民与国家关系中的核心地位，决定了处理好农民与土地是实施乡村振兴战略中推进动力变革与制度变革的主线。bat365中文官方网站中国乡村振兴研究院专程拜访全国人大农业与农村委员会陈锡文主任，并就农地改革的有关热点问题进行了专访。

陈文胜：土地是农民的安身立命之本，也是释放乡村进一步发展内在动力的钥匙，无疑是实施乡村振兴战略的基石。回顾中国工业化、城镇化的历史进程，农民为中国现代化的积累做出了无与伦比的贡献。在新的时期，农民与政府的利益矛盾由过去集中在税费负担上，转变为城镇化进程中集中体现在农地非农化所带来的巨大利益分配上。在此背景下，一些地方的农村土地改革能否坚持农民利益的底线，这是当下最令人担忧的现实问题。

陈锡文：中国自古以来就有“江山社稷”之说，象征着土地和粮食的土地神和谷神，在帝王和老百姓的心目中都有着最为重要的地位，而农民发挥着把土地与粮食相连的纽带作用，成为以农立国的“江山社稷”基石，如何处理农民与土地、粮食之间的关系，始终是人口大国经济社会发展的永恒主题。尽管现在的工商业很发达，与过去整个国家经济基本都来自农业大不一样，但不管怎么变，民以食为天，治国理政仍然必须首先处理好农民、土地和粮食的关系，高度重视农民的利益。因此，在新时代的农村土地改革中，需要明确保护农民利益的底线，而这就必然涉及农户的土地承包经营权究竟属于何种权利的定性问题。

1.农户的土地承包经营权究竟属于何种权利

农村基本经营制度确立之后，农民对于农村土地承包关系长期稳定的信心明显增强。但是，在现实经济生活中，影响土地承包关系稳定的因素还大量存在。其中最主要的，一是有些村集体组织负责人为了自己或亲朋好友的利益，违反政策，利用手中权力随意调整农户承包地；二是由于人口变动，各承包户之间的人地比例发生变化，部分觉得自己吃了亏的农户要求调整承包土地。

正是针对这种情况，1993年的中央11号文件就提出：“为避免承包耕地的频繁变动，防止耕地经营规模不断被细分，提倡在承包期内实行‘增人不增地、减人不减地’的办法。”但由于只是提倡，因此收到的效果有限。到世纪之交开始起草《农村土地承包法》时，解决上述问题的要求被再次提出。该法明确规定：“承包期内，发包方不得收回承包地，不得调整承包地。”对于这两项规定，在法律起草、审议的过程中，曾有过较大争议。因此，在不得收回和调整承包地的条款之后，都增加了关于例外情形的条款。如关于不得收回的例外情形是，“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可收回承包的耕地和草地。”关于不得调整的例外情形是：“承包期内，因自然灾害严重损毁承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”

对承包期内发包方可否收回和调整承包地的问题，之所以会有很大争论，关键就在于对农户的土地承包经营权究竟属于何种权利存在着不同看法。在起草农村土地承包法时，我国尚未颁布物权法。但农村土地承包法的起草，却已经无法回避对农户土地承包经营权的权利定性问题。在实行家庭联产承包责任制之初，无论是发包方、承包方乃至社会各方，普遍都尚未产生对农户土地承包经营权进行权利定性的要求。因为当时的农户家庭承包经营，是集体经济组织内部统一核算、统一分配下的家庭经营，农户家庭并不是独立的经营主体，只是集体组织实行统一核算和分配中的一个包产作业层次。但当包干到户普及之后，农户的土地承包经营权属于何种权利的问题便被提了出来，因为此时农户家庭已经成为相对独立的经营主体。但在当时的社会背景下，大多数人还是认为农户土地承包经营权，属于农户向本集体租赁土地后而获得的土地经营权利，因此它属于租赁行为。而土地承包关系通过发包和承包双方签订承包合同的方式来确立，似乎也从侧面验证了承包经营权的租赁性质，因为承包合同的内容需要由发包和承包双方协商或谈判来约定。

1984年中央一号文件规定“土地承包期一般应在15年以上”后，土地的承包期限已由国家政策规定，由此便引起了人们关于土地承包经营权属性问题的讨论。而当1993年中央11号文件规定“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变”之后，这个问题便进一步引起人们关注。但在当时的法律规范和社会认知中，尚未形成“物权”与“债权”等概念，因此讨论就难以深入。到1999年开始起草农村土地承包法时，国家已经在考虑研究制订物权法，因此，农村土地承包法的起草工作，从一开始就回避不了土地承包经营权的属性问题。坦率说，当时从事农村经济政策研究的人大多并没有多少法律知识，而从事立法工作的人往往又不太了解农村的实际情况，因此讨论初期进展得并不顺利。但重要的是大家都知道制订农村土地承包法的宗旨，是为了保障农民对土地的合法权利，因此很快就在农民的土地承包经营权应属于用益物权的问题上达成了共识。在国家尚未颁布物权法的背景下，农村土地承包法自然通篇都不可能出现“物权”“用益物权”“债权”等概念，但它的立法倾向是要将农民的土地承包经营权定义为“用益物权”。因此，从现行的《农村土地承包法》中可以看到，关于土地的承包主体、承包期限、发包方和承包方的权利与义务、承包的原则和程序、承包合同一般应包括的条款等，法律均有明确的规定。由此可见，农民所拥有的承包本集体土地的权利，是由国家法律规定的权利，这种法定权利，不受任何组织和个人侵犯。所以，农民有权依法主张承包本集体土地的自身权利，而集体经济组织也必须依法履行向本集体农民发包集体土地的责任和义务。不难看出，农民的土地承包经营权，并非是由市场主体之间通过依法协商、谈判而获得的租赁土地的经营权，而是依法获得的财产性权利。

当然，关于农民土地承包经营权的属性问题，最终还是由《物权法》做出了更为充分的说明。2007年3月16日，十届全国人大第五次会议通过了《物权法》。而在《物权法》关于农村土地承包经营权的内容中，有不少条款就是来源于农村土地承包法的，这表明农村土地承包法所表达的农民土地承包经营权属于用益物权的立法倾向是成功的。更重要的是，物权法还明确规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”这条规定的重大意义，在于明确了农民是以本集体组织土地所有权人之一的身份承包的本集体土地，这种土地承包关系，显然不同于《合同法》意义上的平等市场主体之间依法自愿形成的土地租赁关系。而明确这一点，对于规范农村土地基本经营制度的后续发展，将具有重大意义。

2.农户承包土地经营权“流转”的历史演进

国家工业化、城镇化的推进，农村分工分业的发展，必然引起农村劳动力和农业人口的流动。在这个过程中，人们看到，农民承包的土地，正在发生从谁承包、谁经营的初始状态，逐步向多样化的经营形式转变。这是历史发展、进步的必然趋势。

农村集体土地实行家庭承包经营，最初目的是为了解决农业实行集体统一经营中的平均主义问题。但户户承包土地、家家经营农业的局面并没能维持多久，因为外有工业化、城镇化的拉动，内有分工分业的推动，再加上农业实行家庭经营后，农户既有了积累自有资金的可能，又有了自主支配劳动力和劳动时间的权利，因此就开始出现部分农业劳动力离开承包土地、甚至离开农业农村的现象。对这种现象，中央早有预料，因此在1984年的中央一号文件中就明确提出：“鼓励耕地逐步向种田能手集中。”关于如何集中，文件提出两个途径，一是承包农户可将土地交给集体统一安排；二是可以经集体同意，在不能擅自改变向集体承包合同内容的前提下，由社员自找对象协商转包。但在这里，首先是没有明确“转包”行为的性质；其次也没有明确“转包”的究竟是土地的承包权、经营权抑或是承包经营权？因为在当时的实际情况下，“转包”毕竟还是较少发生的现象，因此不去探究这些细节问题也无碍大局。但当类似情况成为多发状态之后，就不能再忽视这些细节了。

正因为如此，《农村土地承包法》中就专列了“土地承包经营权的流转”这一节。明确允许“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”这显然是为了适应土地承包经营权“流转”现象增多的实际需要。但该法所提“流转”的对象仍然是“土地承包经营权”，也没有明确界定“流转”的到底是土地的承包权、经营权抑或是承包经营权。这当然就使很多想“流转”土地的农民陷入了困惑：“流转”会不会影响到自己土地承包权的稳定？而此后施行的《物权法》也仅是重申了农村土地承包法中的相关规定，并未做出更具体的规定。

在这种法律和政策都处于混沌状态的情况下，农民显示出了他们处理此类复杂问题的天才能力。在江浙闽粤等沿海发达地区和京津沪等大城市郊区，由于农村劳动力转向非农产业的机会更多，土地“流转”的现象也就更多。为了在促进“流转”中不损害农村土地的集体所有制、维护农村基本经营制度的稳定，这些地方的农民和农村基层干部自发地提出了“坚持集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”的“三权分离”思路，这在实践中得到了各方的认可和欢迎。但这个提法毕竟在国家的现行法律和政策中还都找不到依据。

针对此种状况，中央认为，促进土地承包经营权流转的前提，是稳定农村土地承包关系。为了使承包农户在面对“流转”时对自身的权利更有信心，2008年的中央一号文件首次提出“加强农村土地承包规范管理，加快建立土地承包经营权登记制度。”2009年的中央一号文件提出“稳步开展土地承包经营权登记试点，把承包地块的面积、空间位置和权属证书落实到农户。”2010年和2012年的中央一号文件，都明确要求扩大农村土地承包经营权登记的试点范围（2011年的中央一号文件是关于加快水利改革发展的专项文件，故没有涉及农村土地承包经营制度问题）。而2013年的中央一号文件，则对全面开展农村土地确权登记颁证工作做出了具体部署，要求用5年时间基本完成此项工作，妥善解决农户承包地块面积不准、四至不清等问题。

从中央文件首次提出“加快建立土地承包经营权登记制度”，迄今已逾10年，从农业农村部公布的情况看，截至2017年底，全国31个省（自治区、直辖市）均开展了农村土地承包经营权确权工作，共涉及2747个县级单位、3.3万个乡镇、54万个行政村；承包地确权面积11.59万亩，占二轮家庭承包地（账面）面积的80%以上。[1]预计到2018年底，全国农村可基本完成农村土地承包经营权的确权登记颁证工作。在这个过程中，一方面，进入“流转”的农户承包土地经营权面积在不断扩大；另一方面，对于“流转”的土地只是农户承包土地的经营权，而“流转”之后，农户土地的承包权在承包期内仍将保持稳定，这已成为越来越多人的共识。

农户承包土地经营权“流转”现象的发展，当然也引起了人们对农业经营体制未来可能变化的关注。早在1990年3月2日，邓小平在发表“国际形势和经济问题”的谈话时，就阐明了他对这个问题的基本看法。他说：“中国社会主义农业的改革和发展，从长远的观点看，要有两个飞跃。第一个飞跃，是废除人民公社，实行家庭联产承包为主的责任制。这是一个很大的前进，要长期坚持不变。第二个飞跃，是适应科学种田和生产社会化的需要，发展适度规模经营，发展集体经济。这又是一个很大的前进，当然这是很长的过程。”邓小平同志关于我国农业要有“两个飞跃”的观点，[2]对当时人们理解我国农村改革发展的方向起到了极大作用。尽管邓小平强调，“两个飞跃”是“从长远的观点看”的；家庭联产承包为主的责任制，是“要长期坚持不变”的；实现第二个飞跃，“这是很长的过程。”但是，他指出的当时农业发展中科技进步、经营规模、生产的社会化程度和集体经济组织发挥作用不够等问题，都是不争的事实。因此，在家庭经营基础上如何办好一家一户办不了、办不好、办起来不经济的事情，如何发挥集体经济组织在某些方面必要的统一经营功能，如何鼓励和支持农民发展多种形式的合作与联合，以及如何发展多样化的农业社会化服务体系等问题，就都被提上了研究制定相关政策的议程。

经过十多年的实践，在2008年10月12日，党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》。这个决定以邓小平同志“两个飞跃”的观点为基础，总结农村改革发展中的新鲜经验，提出了“两个转变”的观点：“推进农业经营体制机制创新，加快农业经营方式转变。家庭经营要向采用先进科技和生产手段的方向转变，增加技术、资金等生产要素投入，着力提高集约化水平；统一经营要向发展农户联合和合作，形成多元化、多形式服务体系的方向转变，发展集体经济，增强集体组织服务功能。培养农民新型合作组织，发展各种农业社会化服务组织，鼓励龙头企业与农民建立紧密利益联结机制，着力提高组织化程度。按照服务农民，进退自由，权利平等，管理民主的要求，扶持农民专业合作社加快发展，使之成为引领农民参与国内外市场竞争的现代农业经营组织。”这个决定的重要性，在于对“统分结合”中“统”的内涵作出了新的拓展。它突破了以往把“统”的职能局限于本集体经济组织内部的理解。固然，“统”的有些职能是必须由本集体经济组织才能承担的，集体经济组织也应当更多地发挥为本集体农户提供各种服务的职能。但我国各地发展很不平衡，大多数地方的农村集体经济组织还不具备为农户提供各方面服务的能力。为此，就要采取多种形式来充实“统”的能力，包括发挥集体经济组织，也包括农民自身的合作与联合组织、各种农业社会化服务组织，以及农业产业化经营中的龙头企业的作用，等等。实践证明，发展多元化、多层次、多形式的农业社会化服务组织，对于我国在小农户数量众多的背景下加快农业现代化的进程，具有重要现实作用。

在农业经营的具体形式越来越趋向于多样化的背景下，如何看待稳定和完善我国农业的基本经营制度？2013年12月23日，习近平总书记在中央农村工作会议上作了重要讲话，他说：“完善农村基本经营制度，需要在理论上回答一个重大问题，就是农民土地承包权和土地经营权的分离问题。今年七月下旬，我到武汉农村综合产权交易所调研时就提出，深化农村改革，完善农村基本经营制度，要好好研究农村土地所有权、承包权、经营权三者之间的关系。改革前，农村集体土地是所有权和经营权合一，土地集体所有、集体统一经营。搞家庭联产承包制，把土地所有权和承包经营权分开，所有权归集体，承包经营权归农户，这是我国农村改革的重大创新。现在，顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，把农民土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权分置并行，这是我国农村改革的又一次重大创新。这将有利于更好坚持集体对土地的所有权，更好保障农户对土地的承包权，更好用活土地经营权，推进现代农业发展。”[3]这是总书记从我国农业、农村发展的现实需要和农民的意愿出发，依据我国基本国情和当下经济社会发展的阶段性特征，对推进农村基本经营制度与时俱进地发展完善的重要论述。他结合我国当前农业经营形式丰富多彩的现状说：“家家包地、户户务农，是农业基本经营制度的基本实现形式。家庭承包、专业大户经营，家庭承包、家庭农场经营，家庭承包、集体经营，家庭承包、合作经营，家庭承包、企业经营，是农村基本经营制度新的实现形式。说到底，要以不变应万变，以农村土地集体所有、家庭经营基础地位、现有土地承包关系的不变，来适应土地经营权流转、农业经营方式的多样化，推动提高农业生产经营集约化、专业化、组织化、社会化，使农村基本经营制度更加充满持久的制度活力。”[4]总书记的这些论述深刻阐明，在稳定、完善、发展我国农村基本经营制度的过程中，农村土地农民集体所有的制度是不能被改变的。他指出，“坚持农村土地农民集体所有，这是坚持农村基本经营制度的‘魂’。农村土地属于农民集体所有，这是农村最大的制度。农村基本经营制度是农村土地集体所有制的实现形式，农村土地集体所有权是土地承包经营权的基础和本位，坚持农村基本经营制度，就要坚持农村土地集体所有。”作为农村集体经济组织成员的农民，他们所享有的承包本集体土地的权利是不可侵犯的。他指出，“家庭经营在农业生产经营中居于基础性地位，集中体现在农民家庭是集体土地承包经营的法定主体。农村集体土地应该由作为集体经济组织成员的农民家庭承包，其他任何主体都不能取代农民家庭的土地承包地位。”“现有农村土地承包关系保持稳定并长久不变，这是维护农民土地承包经营权的关键。任何组织和个人都不得剥夺和非法限制农民承包土地的权利。”作为农业生产经营中最重要要素的土地，是可以从实际出发、与时俱进地采取更适合现代农业发展要求的多种形式来经营的。他指出，“农民家庭承包的土地，可以由农民家庭经营，也可以通过流转经营权由其他经营主体经营，但不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。这是农民土地承包经营权的根本，也是农村基本经营制度的根本。”[5]

3.“三权分置”背景下的承包经营权“流转”

习近平总书记关于稳定、完善、发展我国农村基本经营制度的重要论述，有着深厚的思想底蕴和深邃的战略眼光。他说，“现在，承包经营权流转的农民家庭越来越多，土地承包权主体同经营权主体发生分离，这是我国农业生产关系变化的新趋势。这个变化对完善农村基本经营制度提出了新的要求。要不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式，落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权，加快构建以农户家庭经营为基础、合作与联合为纽带、社会化服务为支撑的立体式复合型现代农业经营体系。”“这些年，在创新农业经营体系方面，广大农民在实践中创造了多种多样的新形式，如专业大户、家庭农场、专业合作、股份合作、农村产业化经营等等。在粮食等大田作物的生产上，适度规模经营的家庭农场，加上比较完备的农业社会化服务体系，形成了耕种收靠社会化服务，日常田间管理靠家庭成员的经营样式。从各地实践看，各种经营主体、各种经营形式，各有特色，各具优势，在不同地区、不同产业、不同环节都有各自的适应性和发展空间，不能只追求一个模式、一个标准，要根据各地实际，根据不同农产品生产特点，让农民自主选择他们满意的经营形式。”“创新农业经营体系，不能忽视了普通农户。要看到的是，经营自家承包耕地的普通农户毕竟仍占大多数，这个情况在相当长时期内还难以根本改变。”“创新农业经营体系，放活土地经营权，推动土地经营权有序流转，是一项政策性很强的工作。要把握好土地经营权流转、集中、规模经营的度，不能片面追求快和大，不能单纯为了追求土地规模经营强制农民流转土地，更不能人为垒大户。要尊重农民意愿和维护农民权益，把选择权交给农民，由农民选择而不是代替农民选择，不搞强迫命令，不刮风，不搞一刀切。”[6]

习近平总书记的这些重要论述，充分体现了他在深化农村改革上一贯坚持实事求是、不忘初心的思想。实事求是，就是必须坚持从实际出发，牢牢把握我国的基本国情和经济社会发展的阶段性特征，深刻认识我国“大国小农”的现状不可能在短时期内根本改变的现实。推进规模经营，发展现代农业，将是一个渐进的历史进程，这个进程“要与城镇化进程和农村劳动力转移规模相适应，与农业科技进步和生产手段改进程度相适应，与农业社会化服务水平提高相适应。”[7]在党的十九大报告中，习近平总书记对此还进一步提出了“健全农业社会化服务体系，实现小农户和现代农业发展有机衔接。”[8]因此，推进规模经营、发展现代农业，就要把更多精力用在为农业人口转移、农业科技进步、健全农业社会化服务体系等创造条件上，而不能凭单主观意志、采取脱离实际的措施，在不具备条件的情况下，强制小农户离开土地。不忘初心，就是要坚持中国特色社会主义的基本方向，坚定理论、道路、制度、文化自信。要清醒认识到，农村土地集体所有制，是我国农村的基础性制度；在这个基础上形成的农村集体经济组织制度、农村基本经营制度、农村基层社会的村民自治制度等，都是中国特色社会主义制度的重要组成部分。因此，深化农村改革要牢牢把握住方向，不管怎么改，不能把农村土地集体所有制改垮了，不能把农民利益损害了，不能把农村引到了背离中国特色社会主义的道路上去。

农村的改革在不断深化，适应新形势的各种新的经济行为和经营形式也层出不穷。党的十八大以来，把农村集体土地从所有权与承包经营权的“两权分离”，发展为所有权、承包权、经营权的“三权分置”，既是对农村改革实践经验的总结和提升，也是在理论和制度上的又一次重大创新。尽管在农民那里，集体土地所有权、承包权和经营权的“三权分离”现象早已存在，但党中央在理论和制度上对此予以肯定并将其纳入农村基本经营体制，这还是首次。这意味着，在不改变农村土地集体所有权和农户土地承包权经营权的前提下，土地承包权与经营权相分离的现象将进一步普遍化，同时也意味着，农村承包土地经营权“流转”这个概念的使用，也将越来越普遍化。尤其是党的十九大报告明确提出了“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权’分置制度。保持土地承包关系稳定并长久不变。第二轮土地承包到期后再延长三十年”的要求后，关于农民土地承包经营权“流转”这个概念的属性，就更有必要进一步理清。

严格说，“流转”这个概念，并不是法律用语。在《农村土地承包法》中，“流转”就至少包括了四种行为：转包，出租、互换、转让。同时，法律也没有明确，“流转”来的承包土地的经营权究竟属于何种权利？在我国历史上，土地（耕地）可以租佃、可以抵押（典地）、可以买卖，但历史上使用的这些概念，其内涵都是清晰因而也是排他的。但“流转”则不然，首先是，按《农村土地承包法》的理解，“流转”可以包括多种行为和结果，因此概念本身的内涵是不确切的。其次是，“流转”这个概念，在《农村土地承包法》施行之前，似乎很少见诸于法律文件。这就需要了解，“流转”这个概念到底是怎么来的、它的确切内涵（尤其是在“三权分置”的背景下）到底指的是什么？

首先，“流转”这个概念是在当时特定的历史条件下被“逼”而不得不产生的。在农业实行家庭承包经营之初，对集体的土地能否交由农户家庭承包经营，都还有着激烈的争论，至于承包到户后的集体土地能否再由承包户出租的问题，当然就更不用谈起。因为在当时的历史条件下，人们认为，承包了集体的土地，自己不种、租给人家收租金，这就是“二地主”的行为，这就是不劳而获，甚至就是剥削行为。正是在这样的背景下，1982年的中共中央一号文件明确规定：“社员承包的土地，不准买卖，不准出租，不准转让，不准荒废，否则，集体有权收回；社员无力经营或转营他业时应退还集体。”1984年的中共中央一号文件再次重申：“自留地、承包地均不准买卖，不准出租，不准转作宅基地和其他非农用地。”但是，农业实行家庭经营之后，农户有了支配劳动力和劳动时间的自主权，而在农村分工分业和工业化、城镇化发展的背景下，劳动力的流动已经成了必然趋势，这就又必然带来土地经营权的流动。正是针对这个趋势，1984年的中共中央一号文件才提出“鼓励土地逐步向种田能手集中”。但既鼓励耕地集中，却又不准土地出租，这显然存在着极大的矛盾。因此这个文件使用了“转包”这个概念。由于当时所有的承包地都负有完成国家征购、交纳集体提留的任务，因此在“转包”土地时，转入户首先必须替承包户完成该土地所承担的这两项任务，同时考虑到粮食实行统购统销的实际，所以允许转入户为转出户提供一定数量的平价口粮。这样，文件虽然鼓励承包到户的土地逐步向种田能手集中，但却规避了使用“出租”和“租金”等概念。于是，一方面是土地经营权转移现象的增加，而另一方面却是政策又不允许承包土地出租，正是在这样的背景下，农民和农村基层干部才创造了“流转”这个概念，以替代“出租”。

其次，在“三权分置”的制度下，“流转”的内涵到底是什么？按《土地承包法》的规定，在农村土地实行“两权分离”的制度背景下，承包土地经营权的“流转”，至少包括四种行为：转包、出租、互换、转让。但放在“三权分置”的制度背景下来看，情况就有了很大的不同，因为“三权”分置中的流转只涉及经营权，与承包权无关。以此分析就不难看出，“转包”这种行为在取消农业税收以后，就已经不存在了；“互换”是指同一集体组织内不同农户之间相互置换承包地块的行为，它是所涉地块承包经营权的整体置换，与承包土地经营权的流转无关；“转让”是指原承包者因个人原因自愿放弃承包经营权，并经集体同意将其转让给本集体的他人，这种土地承包经营权在本集体内整体转让给他人的行为，显然也与农户承包土地经营权的流转无关。如此，在实行“三权分置”的制度背景下，《农村土地承包法》所列举的“流转”，实际上就只能是“出租”。

但是，比较一下《农村土地承包法》和《物权法》的相关规定，就会发现在有些细节的表述上存在着一定的差异。如关于承包经营权人享有的权利，《农村土地承包法》的表述为：“依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利。”“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”而《物权法》对此的表述则有所不同：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。”“土地承包经营权人依照农村土地承包法的有关规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”不难看出，在承包经营权人享有的权利上，《物权法》比《农村土地承包法》多了“占有”；而在流转承包经营权可采取的形式上，《物权法》又比《农村土地承包法》少了“出租”。

《物权法》明确规定农民土地承包经营权属于用益物权，是财产性的权利，因此承包经营权人对承包地享有“占有、使用、收益的权利”顺理成章；但农民之所以享有承包土地的权利，关键在于他是本集体组织的成员，这就是说，土地的承包权是本集体组织成员权利的体现。因此，在“土地承包经营权”作为一个整体性的权利时，它不能被“出租”，因为其中包含着只有成员才能够享有的权利；但是，把“土地承包经营权”分解为“土地承包权”与“土地经营权”后，“土地经营权”就可以“出租”，因为它可以被看作是土地承包经营权人依法取得收益的途径之一。

从法律上明确农民承包土地可以实行“三权分置”，在于这就为承包农户在出租承包土地的经营权后，在承包期内仍然保有土地的承包权提供了法律保障和支撑。而明确取得农户承包土地经营权的行为是租赁，同样具有重要意义，只有明确了取得承包土地经营权这一行为的属性，才能赋予土地经营权以相应的权能，才能对出租和承租土地经营权的双方当事人都给予符合其权利的法律保护。更重要的是，明确了“三权分置”下土地经营权“流转”的实质为租赁，才能顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，才能在坚持农村土地属于集体所有、保障农民土地承包权长期稳定的基础上，不断充实和丰富农村基本经营制度的内涵，使其与时俱进地始终充满着制度的活力。

陈文胜：党的十八届三中全会提出：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”新修改的土地管理法不仅增加了农村集体建设用地可以通过出让、出租等方式交由农村集体经济组织以外的单位或个人直接使用的规定，而且增加了使用者在取得农村集体建设用地之后还可以通过转让、互换、抵押的方式进行再次转让的规定。不同的意见是，农地经营权抵押开的口子如此之小等于没开，而且必须得到原承包农户的书面同意就变成了一纸空文。而肯定的评价是，结束了城乡用地不能同权同价同等入市的二元体制，为推进城乡融合发展清除了制度障碍。

注释：

[1] 见2018年《农村工作通讯》第10期第4页。

[2]《邓小平文集》第三卷。

[3]习近平，《在中央农村工作会议上的讲话》（2013年12月23日），第670页。《十八大以来重要文献选编（上）》，中央文献出版社出版，2014年9月第一版。

[4]同上书，第670—671页。

[5]同上书，第668—669页。

[6]《十八大以来重要文献选编（上）》，第671页。

[7]同上。

[8]同上

（转自：陈文胜，《论道大国“三农”——对话前沿问题》，中国农业出版社 2021年4月）

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